隨著知識產權在國民經濟中地位的日益凸顯，知識產權確權尤其是專利權確權在整個專利訴訟環(huán)節(jié)中具有重要地位。巨額標的或者要求訴訟禁令的專利訴訟過程中，最關鍵的環(huán)節(jié)往往就是專利無效宣告請求程序，而在專利無效宣告請求過程中，不管是請求人，還是專利權人，其中網絡證據(jù)的采信與否，往往能對最后的結論起到決定性的影響。筆者在此試圖對無效程序中網絡證據(jù)的采信問題做一些探討，希望能對大家有所借鑒。

 

　　我國《專利審查指南》規(guī)定：無效宣告程序中有關證據(jù)的各種問題，適用本指南的規(guī)定，本指南沒有規(guī)定的，可參照人民法院民事訴訟中的相關規(guī)定。雖然專利無效程序中的證據(jù)規(guī)則一般來說遵從民事侵權中證據(jù)的一般規(guī)則，但是基于專利制度的一些特殊性，專利無效程序中的一些證據(jù)規(guī)則和普通的民事訴訟證據(jù)規(guī)則并不完全相同，存在一定的特殊性，比如其作為現(xiàn)有技術的證據(jù)或者需要進行公開，或者處于不特定人“想得知就能得知”的狀態(tài)。目前對網絡證據(jù)的采信沒有統(tǒng)一的、具有可操作性的判定標準，并且由于辦案人員個體對網絡證據(jù)的認識存在不同的解讀，也會出現(xiàn)相關標準不一致的情況。

 

　　下面，筆者試圖對影響網絡證據(jù)采信的幾個方面進行大致梳理。

 

　　合法性

 

　　基本上，影響網絡證據(jù)合法性的因素主要包括兩方面：1.證據(jù)的產生是不是合法；2.證據(jù)的獲取是不是合法。

 

　　證據(jù)的產生是不是合法，指的是證據(jù)是不是通過合法手段產生的，具體到無效程序中試用的網絡證據(jù)而言，例如非法網站（例如網站沒有備案,或者超時間經營等）上產生的證據(jù),例如帖子、視聽資料等，或者合法網站上以非法手段產生的證據(jù)等，都屬于不具備合法性的證據(jù)。

 

　　證據(jù)的獲取是不是合法，常見于域外證據(jù)未進行恰當?shù)墓C認證等。曾經有這樣一個案例,是國內公證人員到域外公證產生證據(jù)，這樣的證據(jù)即使其他條件沒問題，但由于其獲取過程不合法，因此顯然其證據(jù)也是不能被采信的。通常而言，域外網絡證據(jù)可以通過在中國香港公證獲得，例如境內限制訪問的網站互聯(lián)網檔案館等。

 

　　真實性

 

　　影響網絡證據(jù)真實性的因素多種多樣，包括證據(jù)來源的網站不權威、內容存在被編輯的可能等，這也是通常最容易對網絡證據(jù)最終是否被采信產生影響的重要因素。一般而言，來自第三方無利害關系人的證據(jù)，只要合法性沒有問題，原則上真實性都應該予以認可。雖然技術上來講，網站上的數(shù)據(jù)都是可以進行編輯并且公開時間不一定一成不變（也不一定有修改痕跡），但是對當事人而言，造假的成本極高，除非有證據(jù)支持。

 

　　關聯(lián)性

 

　　網絡證據(jù)關聯(lián)性包括網絡證據(jù)與其他構成證據(jù)鏈的證據(jù)之間是否存在關聯(lián)性、網絡證據(jù)與侵權產品或方法之間的關聯(lián)性等。關聯(lián)性不成立，則要么其證據(jù)鏈不能成立，證據(jù)成為孤證，要么與侵權產品或方法之間沒有聯(lián)系，缺乏證明力。

 

　　公開性

 

　　影響網絡證據(jù)公開性的因素也很多，并且公開性是民事訴訟證據(jù)規(guī)則之外的專利領域的特殊要求，因而公開性的判定通常有一定的難度，存在一定程度的混亂。比較常見的網絡證據(jù)公開是出版物的公開（例如CNKI的非專利文獻等），其上面刊印有出版時間和印刷時間，這種比較容易界定。另外比較常見的是網絡視聽證據(jù)、博客、朋友圈、QQ空間等非出版物證據(jù)，這種證據(jù)的公開性判斷往往比較復雜，一般要結合網站發(fā)布規(guī)則、用戶修改規(guī)則、用戶隱私策略、是否存在相反證據(jù)等進行綜合判斷。

 

　　例如：

 

　?。?）對于來源于某網站的視頻，一般而言其發(fā)布/上傳時間被認定為其公開時間；

 

　?。?）如果根據(jù)網站規(guī)則需要對其發(fā)布的內容進行一定時間的審核才能發(fā)布，則實際上其公開時間應該是其審核通過后予以發(fā)布的時間；

 

　　（3）如果內容發(fā)布后，用戶可以對其發(fā)布的內容進行編輯，如果編輯后顯示的時間是編輯的時間，則其公開時間以編輯時間為準，如果編輯后仍然顯示第一次發(fā)布的時間，則其公開時間是無法確認的，需要進一步進行舉證證明；

 

　?。?）如果內容發(fā)布后，根據(jù)其隱私規(guī)則，可以隨意修改其狀態(tài)為公開或針對特定人公開，或者修改為不公開，其顯示時間并不發(fā)生變化，則其公開時間也無法確認，需要進一步舉證證明；

 

　?。?）如果其發(fā)布后，存在反證證明其發(fā)布的內容與其之前公布的內容不符，則其公開時間也無法確認，需要進一步舉證證明。

 

　　下面，筆者通過一個具體案例進行簡單分析和探討。

 

　　前段時間，業(yè)界曾經熱議微信朋友圈發(fā)布的內容是否可以作為現(xiàn)有技術，并有不同的觀點。筆者認為，其重點在于我國《專利審查指南》中“公眾想得知就能得知”的狀態(tài)是否成立，如果認同這一點，其實處理起來就相對簡單。而這一點其實是專利制度作為舶來品的“普通常識”或“國際慣例”，這是專利領域的特殊性，因此，筆者認為不能遵從民事訴訟法中關于證據(jù)的規(guī)則，而應進行特殊考量。由于微信朋友圈本身就不是一個公共開放空間，不管作為所謂的“微商”會不會努力推廣，其在微信朋友圈的發(fā)布都是有限空間，一般公眾想得知是無法確定一定能得知的，除非有人將其發(fā)布到微信公眾號（任何人訂閱就可得知）或者其他網絡空間（任何人一搜索即可找到），需要進一步舉證。因此，筆者認為僅僅在微信朋友圈發(fā)布不宜認定為公開。

 

　　從上述分析可見，網絡證據(jù)的采信與否還涉及舉證責任的分配，專利審查機構可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力以及待證事實發(fā)生的蓋然性等因素確定舉證責任的承擔。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。通常我們看到的未被采信的網絡證據(jù)，并非是其待證事實不能成立，往往是其未盡到舉證責任，導致其證明力存疑。

 

　　總之，如今網絡證據(jù)的被采信與否，在專利無效程序中越來越重要，在相關規(guī)定沒有明確之前，可能會存在較大爭議。但是隨著這類案例的不斷增多，相信業(yè)界會達成較為普遍的共識。