《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對發(fā)表權(quán)中的“公之于眾”作了進(jìn)一開。印度著作權(quán)法第四條規(guī)定，除涉及分割著作權(quán)以外，作品在未經(jīng)著作權(quán)所有人許可的情況下發(fā)表或公開表演，不視為已發(fā)表或公開表演。日本著作權(quán)法第十八條第一款規(guī)定，作者對其尚未發(fā)表的作品，包括未經(jīng)其同意發(fā)表的作品，享有向公眾提供或者提示的權(quán)利。

 

　　事實上，作品一旦被公開，就無法回到秘密狀態(tài)，而無論公開是否經(jīng)過著作權(quán)人的許可。但“公之于眾”，并不意味著著作權(quán)人一定行使了發(fā)表權(quán)。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，對保護(hù)著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)具有積極的意義。

 

　　首先，著作權(quán)法中的合理使用制度，是建立在已經(jīng)發(fā)表的作品的基礎(chǔ)上的。根據(jù)我國著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定，作品的合理使用，是指在有些情況下，著作權(quán)人以外的其他人使用作品，可以不經(jīng)過著作權(quán)人的許可，也不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。合理使用制度，實際上是將本應(yīng)由著作權(quán)人享有的一部分著作權(quán)讓渡給公眾，是基于著作權(quán)人利益與社會公眾利益平衡的考量而對著作權(quán)人的權(quán)利所作的限制。著作權(quán)法第二十二條規(guī)定了十二種合理使用作品的情形，均以作品已經(jīng)發(fā)表為前提。而且《著作權(quán)法實施條例》第二十條明確規(guī)定，著作權(quán)法所稱已經(jīng)發(fā)表的作品，是指著作權(quán)人自行或者許可他人公之于眾的作品。這就意味著，未經(jīng)著作權(quán)人許可的作品公開，不能認(rèn)定為是著作權(quán)人行使了發(fā)表權(quán)，他人使用未經(jīng)著作權(quán)人許可而公開的作品，不能以合理使用為由進(jìn)行抗辯。

步的解釋：是指著作權(quán)人自行或者經(jīng)著作權(quán)人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構(gòu)成要件。該司法解釋將發(fā)表權(quán)中作品的公開，界定為“經(jīng)著作權(quán)人許可”的公開，至于公眾是否實際知曉作品的內(nèi)容，并不是構(gòu)成作品公開的必要條件，不特定的人（即公眾）只要想獲得作品，即可以通過公開的渠道獲得。“經(jīng)著作權(quán)人許可”的公開，與作品的實際公開并不完全是一回事：著作權(quán)人自行將作品“公之于眾”，或者授權(quán)他人將作品“公之于眾”，公眾可以通過公開的渠道獲得作品的內(nèi)容，屬于著作權(quán)人行使發(fā)表權(quán)；而如果他人未經(jīng)著作權(quán)人許可將作品公開，公眾同樣可以通過公開的渠道獲得作品的內(nèi)容，根據(jù)該司法解釋并不導(dǎo)致作品的著作權(quán)法意義上的公

　　其次，著作權(quán)法中的法定許可制度同樣適用于已經(jīng)發(fā)表的作品。作品的法定許可，是指根據(jù)法律的直接規(guī)定，在有些情況下，著作權(quán)人以外的其他人使用作品，可以不經(jīng)過著作權(quán)人的許可，但應(yīng)向其支付報酬。法定許可與合理使用都是基于社會公眾利益的考慮而對著作權(quán)人的權(quán)利所作的限制。著作權(quán)法第二十三條規(guī)定，為實施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。同時第三十三條、第四十條、第四十三條和第四十四條也有關(guān)于法定許可的規(guī)定，均是針對作品已經(jīng)發(fā)表的情況。未經(jīng)著作權(quán)人許可而導(dǎo)致的作品公開，同樣不適用法定許可。

 

　　再次，法人作品和特殊職務(wù)作品的著作財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期與作品的發(fā)表密切相關(guān)。法人作品的全部著作權(quán)均由法人或者其他組織享有；特殊職務(wù)作品的著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者其他組織享有。根據(jù)著作權(quán)法第二十條的規(guī)定，法人作品和特殊職務(wù)作品的著作財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為50年，從作品首次發(fā)表之日起算。如果他人未經(jīng)著作權(quán)人許可而將作品公開，則構(gòu)成對著作權(quán)人發(fā)表權(quán)的侵犯，且不能由此開始計算作品著作財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期，否則著作權(quán)人的權(quán)利無從得到保護(hù)。

 

　　發(fā)表權(quán)是兼具財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的人身權(quán)

 

　　關(guān)于發(fā)表權(quán)的性質(zhì)，有不同的觀點(diǎn)：《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》只規(guī)定了署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)這兩項精神權(quán)利（發(fā)表權(quán)在《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》及其他有些國家知識產(chǎn)權(quán)法中被稱為精神權(quán)利，在我國及某些國家被稱為人身權(quán)利），沒有規(guī)定發(fā)表權(quán)。有觀點(diǎn)認(rèn)為發(fā)表權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，作者只有將自己的作品向社會公開，才能獲得經(jīng)濟(jì)利益；也有觀點(diǎn)認(rèn)為發(fā)表權(quán)屬于人身權(quán)，作者是否愿意發(fā)表，以何種方式發(fā)表，均與作者的人格密切相關(guān)；還有種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)表權(quán)兼有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)。發(fā)表權(quán)首先是一種著作人身權(quán)，但發(fā)表權(quán)的行使往往伴隨著經(jīng)濟(jì)后果的產(chǎn)生，從這個意義上說，發(fā)表權(quán)又包含了經(jīng)濟(jì)利益，具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。

 

　　我國著作權(quán)法將發(fā)表權(quán)認(rèn)定為著作人身權(quán)。盡管發(fā)表權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)關(guān)系密切，將發(fā)表權(quán)作為著作人身權(quán)進(jìn)行保護(hù)，仍然具有十分重要的意義。第一，即使基于同樣的思想，不同的創(chuàng)作者因其不同的閱歷、構(gòu)思角度等因素創(chuàng)作出的作品，會呈現(xiàn)不同的風(fēng)格和不同的質(zhì)量，而這正是作者通過作品表現(xiàn)出的不同的人格特性，發(fā)表權(quán)與作者的精神利益密不可分。第二，在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)以前，作者通常會通過復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行等方式公開其作品，這些方式會使作者獲得一定的經(jīng)濟(jì)報酬，使人們自然將發(fā)表權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)聯(lián)系在一起。在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)以后，作者還可以通過博客、微博、網(wǎng)絡(luò)論壇等平臺發(fā)表其作品，盡管我國著作權(quán)法在2001年修改時增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一財產(chǎn)權(quán)，作者通過行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)實現(xiàn)了發(fā)表權(quán)，但作者可能是為了通過這種方式記錄自己的思想脈絡(luò)、發(fā)表對某一事物的看法、希望引起公眾的關(guān)注和評價、與更多的公眾進(jìn)行交流，其目的并不一定是為了獲得經(jīng)濟(jì)報酬。第三，他人未經(jīng)著作權(quán)人的許可發(fā)表作品，如果沒有發(fā)表權(quán)這一著作人身權(quán)，則著作權(quán)人不能獲得賠禮道歉和精神損害賠償?shù)木葷?jì)。第四，我國著作權(quán)法關(guān)于著作權(quán)合理使用和法定許可的規(guī)定，均適用于已經(jīng)發(fā)表的作品。如果作者未發(fā)表或者未許可他人發(fā)表，任何人以合理使用或者法定許可的方式使用作品就成為理所應(yīng)當(dāng)，這對作者是不尊重的，也是不公平的。第五，有觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)表權(quán)的確立不利于作品的傳播。誠然，如果作者在完成作品后一直不發(fā)表，確實起不到著作權(quán)法鼓勵作品創(chuàng)作和傳播的目的，但作者可以選擇此時不發(fā)表，彼時發(fā)表。也正因如此，著作權(quán)法在規(guī)定著作人身權(quán)的時候，只規(guī)定了發(fā)表權(quán)有保護(hù)期限的限制，即作者生前及死后50年。一旦超過此期限，作品的發(fā)表權(quán)就不再受保護(hù)，而其他著作人身權(quán)則沒有時間限制。

 

　　盡管我國著作權(quán)法將發(fā)表權(quán)認(rèn)定為著作人身權(quán)，有學(xué)者也認(rèn)為著作人身權(quán)帶有民法上一般人身權(quán)的特征，是不可轉(zhuǎn)讓或繼承的，著作權(quán)法第二十五條規(guī)定的著作權(quán)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓僅包括著作財產(chǎn)權(quán)而不包括著作人身權(quán)，但發(fā)表權(quán)并不像其他著作人身權(quán)一樣總是由作者享有和行使。著作權(quán)法第十六條規(guī)定的特殊職務(wù)作品，作者只享有署名權(quán)。這意味著作者所在單位享有除署名權(quán)之外的其他著作權(quán)，這些權(quán)利中當(dāng)然包括發(fā)表權(quán)；著作權(quán)法第十七條規(guī)定的委托作品，當(dāng)委托方與受托方約定著作權(quán)由委托方或者第三方享有時，作者并不享有包括發(fā)表權(quán)在內(nèi)的著作人身權(quán)?！吨鳈?quán)法實施條例》第十七條規(guī)定，作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)可由繼承人或者受遺贈人行使；沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使。根據(jù)此規(guī)定，作者死亡后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)是由他人行使的。在錢鐘書手稿拍賣案中，其配偶楊季康以被告侵犯其隱私權(quán)、發(fā)表權(quán)等為由，請求法院判令被告承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。案中錢鐘書及其女兒的發(fā)表權(quán)就是由繼承人楊季康行使。

 

　　發(fā)表權(quán)與所有權(quán)及著作財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系

 

　　根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，在4項著作人身權(quán)中，只有發(fā)表權(quán)受到期限的限制。除了前面提到的法人作品、特殊職務(wù)作品和自然人作品發(fā)表權(quán)的保護(hù)期外，視聽作品、攝影作品的發(fā)表權(quán)的保護(hù)期為自創(chuàng)作完成后的50年。著作權(quán)法對作品的發(fā)表權(quán)設(shè)定保護(hù)期限，符合其鼓勵創(chuàng)作和傳播立法目的。

 

　　發(fā)表權(quán)也有涉及到他人利益的限制。有些作品的發(fā)表如果涉及到他人的人格利益，比如攝影作品或者繪畫作品有可能會涉及到他人的肖像權(quán)、文字作品有可能涉及到他人的隱私權(quán)等，則作品的發(fā)表需要征得他人的同意，否則會侵犯到他人的權(quán)利。此外，當(dāng)作品的原件由他人享有，其在行使處分權(quán)時，同樣不能侵犯作者的著作權(quán)。在錢鐘書手稿拍賣案中，其配偶楊季康以保護(hù)隱私權(quán)、發(fā)表權(quán)等權(quán)利為由申請訴前禁令，請求法院裁定被告李國強(qiáng)和中貿(mào)圣佳拍賣公司停止將楊季康、錢鐘書和女兒錢瑗的書信公開展覽、公之于眾的行為，隨后其訴訟主張得到了一審法院和二審法院的支持。在錢鐘書給李國強(qiáng)的信中，表達(dá)了“不能公開說”“我是不發(fā)的，恐引起一些不愉快的注意而已”等的意愿，意即錢鐘書在生前給李國強(qiáng)的書信中表達(dá)了不同意公開的愿望。被告即使對信件享有所有權(quán)，仍不能任意公開。

 

　　對于未發(fā)表的作品而言，如果作者將作品的全部財產(chǎn)權(quán)或者部分財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，當(dāng)他人行使著作財產(chǎn)權(quán)的時候，不可避免地會涉及到公開作品，即著作財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)是以行使發(fā)表權(quán)為前提的，此時應(yīng)推定作者同意他人發(fā)表其作品。根據(jù)我國著作權(quán)法第二十五條的規(guī)定，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所涉及的內(nèi)容是第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)利，即使轉(zhuǎn)讓合同中并未約定作品是否可以由受讓人發(fā)表，當(dāng)受讓人行使受讓的著作財產(chǎn)權(quán)時，應(yīng)推定原著作權(quán)人同意發(fā)表，否則受讓人的財產(chǎn)權(quán)利無法實現(xiàn)。根據(jù)著作權(quán)法第十八條的規(guī)定，著作權(quán)人轉(zhuǎn)讓其美術(shù)作品，其著作財產(chǎn)權(quán)中的展覽權(quán)由原件所有人（即受讓人）享有。美術(shù)作品包括繪畫、書法、雕塑等作品，屬于通過視覺感知的作品。當(dāng)作者將其美術(shù)作品原件所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人后，受讓人在行使展覽權(quán)時，作品不可避免地會公開，此時應(yīng)推定作者同意發(fā)表。日本著作權(quán)法第十八條第二款也作了類似規(guī)定，即作者轉(zhuǎn)讓尚未發(fā)表的作品，推定作者同意發(fā)表其作品；作者轉(zhuǎn)讓美術(shù)作品或者攝影作品原件時，受讓人有權(quán)公開展覽這些作品的原件。第三款還規(guī)定，當(dāng)作者將尚未發(fā)表的作品提供給行政機(jī)關(guān)、獨(dú)立行政法人等、地方公共團(tuán)體或者地方獨(dú)立行政法人時，視為作者同意發(fā)表其作品。

 

　　從另一角度看，即使受讓人不實施展覽行為，也有可能使作品公開，即受讓人可以繼續(xù)將作品轉(zhuǎn)讓，之后的每一次轉(zhuǎn)讓，相對于作者而言受讓人都是不特定的，所以當(dāng)著作權(quán)人第一次將其美術(shù)作品原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移時，即應(yīng)推定作者同意發(fā)表。

 

　　著作權(quán)人轉(zhuǎn)讓著作財產(chǎn)權(quán)、轉(zhuǎn)讓美術(shù)作品或者攝影作品的原件時，著作權(quán)人并未明確表示許可受讓人公開其作品，推定著作權(quán)人同意發(fā)表，受讓人的權(quán)利才能得到實現(xiàn)，即在此種情況下，著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)受到限制。

 

　　關(guān)于著作權(quán)法第十八條的規(guī)定，著作權(quán)法第三次修改在修訂草案送審稿中第二十條將其修改為“作者將未發(fā)表的美術(shù)或者攝影作品的原件轉(zhuǎn)讓給他人，受讓人展覽該原件不構(gòu)成對作者發(fā)表權(quán)的侵犯”。修改之后關(guān)于發(fā)表權(quán)的表達(dá)比現(xiàn)行著作權(quán)法的表達(dá)更準(zhǔn)確。首先，作者將未發(fā)表的美術(shù)或者攝影作品的原件轉(zhuǎn)讓給他人，并不等于作者將著作權(quán)也轉(zhuǎn)讓給他人。假如作者想舉辦一個畫展或者攝影展覽，在征得受讓人的同意后，將其收藏的作者的美術(shù)或者攝影作品原件臨時用于展覽，展覽即是將作品公之于眾，此種情況下實際上是作者行使了展覽權(quán)和發(fā)表權(quán)，但不能認(rèn)定作者侵犯了受讓人的展覽權(quán)和發(fā)表權(quán)。其次，盡管作者享有著作權(quán)，但如果受讓人首次展覽該原件，則不構(gòu)成對作者發(fā)表權(quán)的侵犯，應(yīng)推定為作者同意發(fā)表。

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